2021-11-25
1249
分享:
隨著工程造價市場化改革的推進，住建部最近陸續發布了多個工程造價行業的重要文件，繼2021年11月初發布《工程造價咨詢業管理辦法》(征求意見稿)后，11月19日又發布了《建設工程工程量清單計價標準》(征求意見稿)(以下簡稱：《清單標準》)。《清單標準》與《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)(以下簡稱：《清單規范》)相比有較大修改，本文將從法律角度對《清單標準》進行分析。
1 由強制性國家標準降為推薦性國家標準
《中華人民共和國標準化法》第二條規定：“本法所稱標準(含標準樣品)，是指農業、工業、服務業以及社會事業等領域需要統一的技術要求。標準包括國家標準、行業標準、地方標準和團體標準、企業標準。國家標準分為強制性標準、推薦性標準。行業標準、地方標準是推薦性標準，強制性標準必須執行。國家鼓勵采用推薦性標準。”根據該條規定，國家標準分為強制性標準和推薦性標準，強制性標準必須執行，推薦性標準只是鼓勵采用。《清單規范》（GB50500-2013）屬于強制性國家標準，其中的15條強制性條文必須執行，但是《清單標準》沒有延續GB編號，改成了GB/T 50500-202X，變成了推薦性國家標準。《清單標準》由強制性標準降為推薦性標準后，失去了強制性效力。
《中華人民共和國標準化法》第十條規定：“對保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足經濟社會管理基本需要的技術要求，應當制定強制性國家標準。……”《清單規范》(GB50500-2013)的強制性條文基本上是管理性技術要求，涉及的利益限于發包人和承包人，即使違反，也不會嚴重侵害人身健康和生命財產安全、國家安全等，所以《清單規范》是否應當制定強制性條文一直存在爭議。市場經濟條件下，工程造價應由市場主體間自主協商和確定，不宜用國家標準來干預，否則不僅目的難以達到，還與市場化、法制化的方向不吻合，會走到計劃經濟的老路上去。住建部門的主要職責是監管建設工程質量和建設工程市場秩序，建設工程造價應當由市場形成，計價方式應當由市場主體自主選擇。
《清單標準》變為推薦性國家標準后，各位工程造價專業人員應當注意其法律效力的變化。施工合同對計價標準有約定的，應當以約定為準，不管合同約定的是定額計價還是港式清單計價，均合法有效，法律應當尊重和保護雙方的約定，發包人和承包人結算時應當按照施工合同約定的計價方式結算。施工合同明確約定以《清單標準》作為計價依據時，以約定為準；施工合同采用國標清單計價，但部分內容約定不明或沒有約定時，可以參考《清單標準》。施工合同采用定額計價或港式清單計價時，不能強制適用《清單標準》。
2 刪除了工程造價鑒定的內容
《清單標準》刪除了《清單規范》第14章工程造價鑒定，該章的主要內容為工程造價鑒定的取證和工程造價鑒定程序等。2017年修正的《中華人民共和國民事訴訟法》、2019年修正的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等法律和司法解釋，對舉證責任的分配、證據的認定、司法鑒定程序的啟動、選擇鑒定機構和鑒定意見的質證等程序問題進行了詳細的規定。2021年1月1日起施行《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》，專門對工程造價鑒定的實體性問題進行了詳細的規定。
民事訴訟中，舉證既是當事人的義務也是當事人的權利，當事人有提交證據的義務，也有不提交證據的權利，當事人不提交相關證據時應當承擔相應的法律后果。鑒定機構的義務是根據人民法院已經移交的鑒定資料進行司法鑒定，無權幫助、提示和要求當事人提交證據，否則就違反了鑒定機構的中立原則。人民法院已經移交的鑒定資料無法進行鑒定時，鑒定機構應當不接受委托，將資料退回人民法院，由負有舉證義務的當事人承擔鑒定資料不全而不能鑒定的不利后果。《清單規范》第14章向鑒定項目委托人提出鑒定依據的具體書面要求和要求當事人對缺陷資料進行補充等規定，有幫助和提示當事人收集證據的嫌疑，損害了對方當事人的合法權益，違反了民事訴訟的相關原則和規定，應當予以刪除。該章中關于工程司法鑒定的內容，與民事訴訟的相關法律和司法解釋相比效力過低，在法律和司法解釋已經有明確規定的情況下，該章的內容已經沒有必要存在。
3 明確了發生情勢變更事件應調整工程價款
《中華人民共和國民法典》首次在立法層面對情勢變更作出明確規定，第五百三十三條規定：合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商;在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據公平原則變更或者解除合同。根據本條規定，施工合同在履行過程中遇到情勢變更事件，一方當事人可以與另一方當事人重新協商變更合同并調整工程價款;協商不成時，可以請求人民法院或者仲裁機構變更固定價條款或解除合同。
為了應對近年來建材價格的頻繁劇烈波動，《清單標準》新增了情勢變更的規定。《清單標準》第3.3.10條規定：“……。當情勢變更事件發生，合同雖有約定，但繼續履行明顯對合同一方有失公允的，合同價格應予調整。”根據該條規定，情勢變更事件發生后，繼續按照合同約定履行對合同一方有失公允的，應予調整合同價格。此條規定與民法典第五百三十三條的規定有差別，民法典只是規定受不利影響的當事人有與對方重新協商的權利，協商不成的，可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同，但《清單標準》第3.3.10條規定，發生情勢變更事件后，應予調整合同價格，大家在使用時注意兩者在效力和內容上的區別。
4 增加了投標人復核招標清單的程序
《清單規范》第4.1.2條強制性條文規定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責。”該條規定了招標工程量清單的準確性和完整性由招標人負責，投標人只需要根據招標工程量清單進行報價即可。《清單標準》第4.1.5條也規定了招標工程量清單的準確性和完整性由招標人負責，但是第6.1.3增加了投標人對招標工程量清單進行復核的程序，投標人對招標工程量清單有疑問或異議的，應及時書面提請招標人澄清。為了避免招標清單錯漏給施工合同履行帶來風險，投標人應對招標清單進行全面復核，及時提出疑問或異議。
5 總價合同招標清單錯誤的風險由承包人承擔
《清單標準》第6.1.5條規定：“采用總價合同的工程，如招標文件和招標工程量清單本身存在錯誤，或者投標人對招標文件和招標工程量清單的疑問或異議未提請招標人澄清或修正，投標人應自行承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期。投標人提出的疑問或異議未被招標人采納的，投標人應在投標報價中綜合考慮其風險費用，但屬于本標準第3.3.3條規定范圍的風險除外。”根據本條規定，總價合同的招標清單存在錯誤時，投標人應綜合考慮清單錯誤的風險費用，并承擔招標清單錯誤增加的費用和工期。投標人在投標時務必注意此條規定，在總價合同工程投標時必須認真核實清單并考慮清單錯誤的風險費用。
《清單標準》第9.3.1規定，總價合同的已標價工程量清單僅作參考，與實際施工要求并不一定相符合，承包人應按照發包人提供的招標時的設計文件和相關標準規范實施合同工程。第9.3.2規定，總價合同履行期間，合同對應的工程范圍、建設工期、工程質量、技術標準等實質性內容未發生變化的，合同價格不因招標工程量清單缺陷而調整。根據以上規定，總價合同的工程量清單出現錯誤時，承包人應當按照招標時的設計文件和規范施工，不能以招標清單中的工程量與實際工程量不符而拒絕施工，并且合同實質性內容未發生變化時不得調整合同價格。此規定增加了承包人在總價合同中的風險，承包人在總價合同投標和簽約時務必注意。
筆者認為應當對《清單標準》第6.1.5條的適用前提進行明確，只有投標人在投標時能獲得設計文件和合理的時間復核招標清單時，才可以適用本條規定，如果不加區分的適用本條規定對投標人不公平。
6 增加了施工過程結算
為有效解決施工企業“結算難”，農民工“討薪難”等問題，《保障農民工工資支付條例》增加了工程款進度結算的規定，希望通過進度結算來保障工程款的按時支付。為貫徹落實《保障農民工工資支付條例》的規定，《清單標準》增加了施工過程結算的相關規定，對施工過程結算的依據、程序和支付進行了詳細的規定，此規定將為保障農民工工資支付發揮積極作用。
7 修改了最高投標限價、投標報價的編制依據
為進一步推進工程造價市場化改革，《工程造價改革工作方案》(建辦標〔2020〕38號)規定逐步停止發布預算定額，取消最高投標限價按定額計價的規定。38號文發布后，多個省份已陸續取消最高投標限價按定額計價的規定。《清單標準》為貫徹取消預算定額的規定，將定額從最高投標限價、投標報價的編制依據中刪除，改由市場詢價、自主報價、競爭定價的工程計價方式，以適應工程造價市場化改革。
8 完善了清單計價中的計量計價風險
《清單規范》第3.4條中規定了計價風險，內容僅有5條，《清單標準》第3.3條完善了清單計價中的計量和計價風險，內容增加至12條。《清單標準》對應由發包人和承包人承擔的計量計價風險進行了詳細的規定，增加了措施項目費的相關規定。承包人投標時的措施項目施工方案未能通過審批的，重新申報的通過審批的施工方案引起措施費用只能調減不能調增，防止承包人通過修改投標時的措施方案變相增加工程價款，但增加了承包人的風險。《清單標準》規定，總價合同的實質性內容未發生變化時，措施項目不因招標時發生錯漏而調整，承包人在總價合同投標和簽約時應注意相關風險。
以上是筆者從法律角度對《清單標準》(征求意見稿)的分析，《清單標準》修改后減少了“必須”、“不得”等詞語的出現頻率，符合工程造價市場化改革的大方向，將為發包人和承包人提供更好的工程量清單計價依據，讓我們期待《清單標準》正式稿的發布。