2019-08-14
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孫玉軍律師談
建設工程風險防控
——建設工程結算協議的風險與應對
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(法釋〔2018〕20號，以下稱“司法解釋二”)第十二條規定：“當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許”。該條明確了當施工單位與業主對工程價款結算達成協議之后，在訴訟中不得就工程造價進行鑒定，人民法院應按照當事人達成的結算協議認定工程價款。根據此條可以看出結算協議的重要性，但是在實踐中，有的施工單位不重視結算協議的具體內容，從而對自身造成損害。那么，結算協議有哪些風險，施工單位應該如何應對?孫律師撰寫此文，詳解結算協議的風險與應對。
一、結算協議的性質及法律效力
1、結算協議的性質
在實踐中，建設工程的結算，不管是以簽訂結算協議的形式還是以結算審定單的形式，都是施工單位和業主之間多次協商和相互妥協的結果。根據建設工程施工合同示范文本(GF—2017—0201，以下稱“17范本”)通用條款第14條“竣工結算”的相關規定，結算的程序為：
(1)承包人在工程竣工驗收合格后28天內向發包人和監理人提交竣工結算申請單，并提交完整的結算資料;
(2)監理人在收到竣工結算申請單后14天內完成核查并報送發包人，發包人在收到監理人提交的經審核的竣工結算申請單后14天內完成審批;
(3)監理人或發包人對竣工結算申請單有異議的，有權要求承包人進行修正和提供補充資料，承包人應提交修正后的竣工結算申請單;
(4)發包人在收到承包人提交竣工結算申請書后28天內未完成審批且未提出異議的，視為發包人認可承包人提交的竣工結算申請單。
竣工結算申請單的內容應包括：
(1)竣工結算合同價格;
(2)發包人已支付承包人的款項;
(3)應扣留的質量保證金;
(4)發包人應支付承包人的合同價款。
根據17范本對結算的約定可以看出，該結算金額為業主就該工程應支付給施工單位的所有金額，包括簽證、索賠、業主應扣款項等。因此，結算協議非僅就工程本身價格進行結算，而是施工單位與業主達成的就工程價款、工期責任、質量責任、索賠等一攬子事項的新的協議。并且根據司法解釋二第十二條的規定，當雙方就結算達成協議的，在訴訟中不得就工程價款進行鑒定，也能證明法院認定結算協議為獨立的合同。
因此，結算協議是獨立的合同，在結算協議簽訂后，雙方應嚴格按照協議履行。
2、結算協議的效力
結算協議既然為獨立的合同，那么它的法律效力如何?根據：
(1)司法解釋二第十二條規定：當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。
(2)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋〔2004〕14號)第二條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
(3)《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第七點規定：當事人在訴訟前已就工程價款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但結算協議被法院或仲裁機構認定為無效或撤銷的除外。
建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格，當事人一方以施工合同無效為由要求確認結算協議無效的，不予支持。
(4)《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》[2018]3號第九條規定：建設工程施工合同無效的，不影響竣工結算條款。
可以看出，當施工合同無效時，只要工程竣工驗收合格，則結算協議的效力不受施工合同影響，所以結算協議在其自身不存在法定被撤銷情形和無效的情形時，結算協議有效。
二、結算協議的風險
1、索賠權喪失風險
在沒有特別約定的情況下，結算協議的金額包含索賠金額。但結算是一個漫長的過程，很多施工單位為了快速回款，會要求就無爭議部分先行確定結算，有爭議部分再行協商。若施工單位不注重結算協議具體內容的約定，未明確該結算不包含索賠，就意味著在出現爭議的時候，若施工單位無法拿出確切證據，結算金額即包含索賠，導致施工單位索賠權喪失，對自己造成損失。
2、質量責任風險
質量責任風險主要是指兩類，一是針對未竣工項目，因合同解除或者其他特殊原因，施工單位退出該項目，從而簽訂結算協議。對于該類結算協議簽訂后，工程后續需要由其它施工單位施工，施工現場不處于施工單位管控，而施工單位仍承擔著自身已完成部分的質量責任，就有可能出現因后續施工單位導致施工單位已完工程的質量問題，使施工單位承擔質量責任;二是在未驗收先行交付的情況下，若結算協議中未明確質量合格，若出現糾紛，業主往往以質量問題提出反訴，使施工單位承擔質量責任。
3、分包付款風險
分包付款風險分為兩類，一是施工單位為了減輕自身付款壓力，往往會在分包合同中約定“背靠背”支付條款，當結算協議簽訂后，分包即有理由相信業主會向施工單位按照結算協議付款，從而向施工單位請款，若業主不按照結算協議約定支付，施工單位就會承擔很大的資金壓力;二是結算金額未就分部分項工程做明確的細分，而對于指定分包工程，施工單位需做“中間轉付”，若指定分包單位要求的結算款與業主支付給施工單位的結算款不一致，且結算協議中未單列該分包工程的結算額，施工單位很可能陷入和指定分包的糾紛之中，造成自身損失。
三、案例解讀
1、杭州某開發商和施工單位糾紛
基本案情：2014年12月，杭州某開發商和施工單位就某商業綜合體項目簽訂了《項目施工合同》，后施工單位進場施工。在施工過程中，因開發商未付工程款、項目長期停窩工等各種原因，開發商與施工單位于2016年11月達成解約協議，并簽訂結算協議，約定：開發商支付施工單位工程款、停窩工損失等共計4千萬;分三次支付，最后一期為2017年12月前支付;違約責任中約定“在本協議履行期間，如施工單位原分包商鬧事，阻礙工程繼續施工、導致工程停工的，施工單位按每天20萬支付違約金”。結算協議簽訂后，施工單位撤場，但開發商未按照結算協議支付工程款，施工單位故起訴。
訴訟中，開發商以施工單位施工部分質量不合格、施工單位原分包商鬧事為由提出反訴，金額近2千萬。
2、黃山公司和施工單位糾紛
基本案情：2014年5月，黃山公司與施工單位簽訂某道路施工合同，在合同簽訂后，施工單位進場施工，并于2015年4月完成施工。后雙方進入結算協商階段，在商談過程中，由于該工程存在一些質量問題，雙方口頭達成一致協議，以降低結算額抵消質量維修責任，最終雙方確定的結算額為1400萬元，但是在正式的《結算協議》中，并未就質量問題作出書面約定。
結算協議簽訂后，黃山公司并未按照協議約定支付價款，故施工單位起訴，在訴訟過程中，黃山公司以該工程存在質量問題提出反訴，反訴金額高于本訴金額，后經雙方協商，黃山公司放棄反訴，該案調解。
筆者解讀
上述兩個案例是筆者經手的，給筆者留下了很深的印象。因為當結算協議簽訂后，若業主不提反訴或者質量鑒定，案件就是一個簡單欠款糾紛。但上述兩個案件業主都提出了反訴，導致案件審理時間延長，施工單位回款時間變長。究其原因，是因為施工單位在簽訂結算協議時，不注重協議的內容，只關系結算金額所導致，對此，筆者提示以下兩點：
1、對于中途退出的項目，不做能力范圍之外的承諾。案例一中，當施工單位中途退場時，向業主承諾因分包分供鬧事導致停工的，支付20萬元/天的違約金。施工單位理應意識到，當施工單位退場后，現場不處于自己的管控范圍之內，現場是否停工、是否因施工單位原分包商鬧事停工、停工的時間等施工單位都無法控制。當施工單位起訴后，業主以此反訴1000余萬元，經分析，其中因分包鬧事導致的停工幾乎不存在。該案還處于訴訟之中，具體結果尚不敢斷定，但可以看出施工單位在簽訂結算協議時，未意識到該約定不合理，不應向業主承諾，或者僅承諾若有鬧事情況發生，施工單位協調處理。
2、質量問題應約定清晰。上述兩個案例都因為結算協議約定不清晰導致業主提出反訴，但是實際上，施工單位本可以在結算協議中就該問題約定清晰，避免業主提質量反訴。案例一中，業主提出的質量反訴部分，雖由施工單位施工，但是施工單位并未施工完畢，有部分為后續施工單位施工，也即施工單位根本無法掌控該部分的質量，施工單位正確的做法應是與業主就已完工程進行質量驗收或者以降低結算款要求業主免除維修責任;案例二中，施工單位本已因質量問題作出讓利，且雙方達成一致，但因未以書面形式確定，導致訴訟時對方提出反訴。
四、風險防范和應對
施工單位如何才能防范結算協議中的風險，結算協議應如何簽訂?筆者認為，施工單位簽訂結算協議時，應考慮以下八點：
1、考慮質量問題
施工單位在結算協議中應該寫明工程已經經質量驗收合格，或者放棄一部分自身權利要求業主放棄追求施工單位質量責任，一是因為質量跟工程款請求權掛鉤，司法解釋一第二條規定：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。所以施工單位在簽訂結算協議時，應明確該工程質量驗收合格;二是質量與訴訟鑒定掛鉤，當工程質量不合格時，若出現訴訟糾紛，業主就會以此提出反訴，訴訟時間就會延長，從而損害施工單位利益;三是若是不寫質量問題，那么在工程未驗收先交付的情況下，質量是否合格就會成為一個爭議，很可能導致施工單位承擔對自身不利后果。
2、考慮工期問題
結算協議是業主與施工單位相互協商、相互妥協后，綜合考慮質量、工期、索賠等問題確定下來的。對于施工單位來說，若工程存在工期延誤且合同中約定有工期違約責任的情況，且工期違約責任方為施工單位或者責任不明晰，施工單位應要求在結算協議中明確業主放棄對施工單位的索賠或者雙方相互放棄對工期責任的索賠，以此明確工期責任問題。
3、考慮施工單位索賠問題
結算難的最主要原因是業主很難同意施工單位的索賠，因此施工單位應在簽訂結算協議時應充分考慮索賠問題，一是需要考慮如何向業主索賠，索賠以什么形式報送有利于業主接受，二是當雙方就索賠無法達成一致時，施工單位應要求與業主就無爭議部分先行結算，以便工程款的回收，但是，在簽訂該種結算協議時，應逐個列明另行結算的雙方爭議點，以免出現混淆情況，引發糾紛。
4、考慮業主索賠問題
上述案例一中，施工單位承諾若因施工單位原分包分供商鬧事導致工程停工的，支付20萬元/天的違約金，導致在訴訟中業主以此提出反訴。因此，施工單位與業主簽訂結算協議時，應充分考慮業主索賠問題，業主索賠包含工期、質量、工程交付、施工單位撤場、臨時建筑的清理、工程資料的交付、分包鬧事等等。若未考慮業主的索賠，輕易作出承諾，很可能導致施工單位遭受損失。
5、考慮業主扣款問題
當結算協議簽訂后，業主應向施工單位支付所有的結算金額，但在實踐中，有時會出現當結算協議簽訂后，業主仍會扣減一部分費用，例如水電費、審計費等。出現此種情況的原因是雙方對此約定不明，所以施工單位在簽訂結算協議時，應與業主明確，除質保金外，業主不得扣留其它任何款項，也不得扣減任何款項。
6、考慮保修責任問題
簽訂結算協議后，施工單位仍承擔著保修義務，但有的結算是在施工單位讓利后，業主免除施工單位的保修責任情形下簽訂的，如上述案例二。所以出現此種情況時，施工單位應要求在結算協議中明確，以免出現糾紛。
7、考慮已完工程量問題
結算協議與已完工程量掛鉤，特別是針對未完工即退場結算項目，若雙方未明確施工單位已完工程量，只有一個結算金額，那么業主很可能以結算協議未按照合同約定、非當事人真實意思表示等理由否認結算協議，從而產生爭議。
8、考慮分包付款問題
結算協議與分包結算、付款相關。特別是針對業主指定分包，若結算協議中未明確各分部分項工程的金額，很可能導致指定分包要求的結算額與業主向施工單位支付的該部分結算額不一致，從而使施工單位陷入與分包的糾紛之中，所以施工單位應要求在結算中明確各分部分項工程的結算額。
孫玉軍
上海市建緯律師事務所高級合伙人、律師，上海市律協建設工程與基礎設施委員會委員，中國法學會會員。曾在中建八局總部從事法律工作，后在多家房地產公司主管商務、法務工作。2017年被ENR/建筑時報推選為最值得推薦的中國工程法律專業律師。
向銳
畢業于中南財經政法大學，曾就職于中建八局總承包公司，現為上海市建緯律師事務所律師助理。